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违法互联网广告的证据固定

互联网广告的实质为存储于电子设备中的电子数据,也就是说它是存储于电子介质中的一种模拟信号,具有发布快捷便利、高度技术性的特性,当出现人为因素或者技术介入时,互联网广告信息也极其容易被人篡改、伪造、破坏或者毁灭,因此,在互联网广告监管执法中,及时保存固定好互联网广告的证据就显得特别重要,稍不及时,就可能造成证据灭失。

执法实践中,固定保存互联网广告证据可以采取截频打印、网页另存、下载复制、拍照摄像、公证保全、监测机构保存、向互联网信息服务提供者调查复制广告数据、商请有关行政机关协助固定证据等方式。直接打印可以完整显示证据内容的应采用书式固定保存;含有动态内容的可采用拍照或者摄像转化为视听资料证据保存;可拆卸硬盘或者不可拆卸硬盘可以拷贝复制保存。执法人员可以根据实际情况选择采用其中一种或者多种固定保存。

1、直接固定保存。对于以文字、图片形式呈现的互联网广告,可以在当事人或者见证人在场的前提下直接采取截频保存,并将截频网页打印出来形成纸质证据复制件交当事人现场签字盖章(摁指印)以确认证据效力;对于视频广告数据、较多广告数据信息的,应该下载复制互联网广告数据刻录成光盘保存使用,光盘应当一式两份以上,经当事人现场核对以后由其签名盖章(摁指印)封存1份以上,条件允许时也应该将主要违法点的视频图片、主要违法广告图片打印成纸质证据复制件交当事人现场确认证据效力;对于拍照摄影固定保存证据的,应及时将照片、视频刻录到光盘保存,同时将主要违法点的视频图片、主要违法广告图片打印成纸质证据复制件交当事人现场确认证据效力;保存固定证据时要注意复制保存完整详细的互联网广告网页、网址以及违法点信息,并应该全程执法记录仪摄录取证过程以备后用,摄录时最好是两台执法记录仪对角线站位摄录取证现场。

2、公证固定证据。对于重要的互联网广告案件的广告信息或者有灭失可能的,应该尽可能在与当事人接触前通过公证固定证据;应当及时联系公证机构,并协助其固定保存互联网广告信息,并由公证机构作出公证文书。广告监管机关可以与具有电子证据司法鉴定资质的互联网存证出证机构建立长期合作关系,及时将需要固定保存的互联网广告数据上传保全。

3、广告监测机构固定证据。《互联网广告管理暂行办法》第二十条规定“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料,可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”这是首次以法律规范文件形式明确工商部门互联网广告技术监测记录资料的证据效力,但由于《暂行办法》仅是部门规章,法律层级较低,只能作为法院系统审理行政案件的参照依据,需要通过不断的行政执法、司法实践来夯实其效力基础。全国互联网广告监测中心也在互联网广告监测系统中设置了一键取证的证据固定安排,并在积极努力争取司法鉴定资质,这对于互联网广告监管执法是个福音。但由于《广告法》规定“工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度,完善监测措施,及时发现和依法查处违法广告行为。”现实中的互联网广告监测也不仅限全国互联网广告监测中心一家,还包含工商系统各级广告监测机构监测数据的证据采信问题,故而还需要集工商系统合力与法院系统沟通、磨合,以确立各级监测数据的证据效力。从《暂行办法》第二十条规定看,明确的是“对互联网广告的技术监测记录资料”可以作为电子数据证据,所以广告监测机构应当客观全面地保存互联网广告信息数据,这是电子数据证据的主体,广告监测报告只是该电子数据证据的文件呈现方式。

4、向当事人及证据持有人提取证据。《广告法》第四十九条规定工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查,可以对有关单位或者个人进行调查,可以要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件,可以查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料,可以查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物。据此,可以责令当事人提交与违法互联网广告数据及相关的数据资料,必要时可以通过现场检查提取证据资料、采取查封扣押措施固定保存证据资料。证据材料由当事人之外单位、人员持有的,可以依法要求持有人提交,或者查阅复制保存于其处的证据资料,必要时也可以查封扣押保存其处的与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物。

需要注意的是,《广告法》并没有设定没收与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物的罚种,查封扣押措施主要用于固定保存证据的目的,必须依照《行政强制法》规定的法律程序操作,并注意在查封扣押期限届满之前及时做好证据的固定、转化工作。

对于当事人在调查过程中的主动配合协助行为,可以作为一个从轻处理的情节考量。

5、向互联网信息服务提供者调取证据。

《广告法》第四十九条规定“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:(二)询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员,对有关单位或者个人进行调查;(四)查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料”,对于案发后当事人撤除互联网广告信息、毁灭证据或者其他需要的,执法机关可以依法向互联网信息服务提供者调查,查阅、复制当事人的相关互联网广告数据。这种调查复制广告数据,可以直接向互联网信息服务提供者发函调取,也可以通过互联网信息服务提供者所在地广告监管机关协助调取。对于通过程序化购买方式发布广告的案件,往往广告需求方平台都为互联网信息服务提供者的关联企业或者同一辖区,因而也常涉及互联网信息服务提供者所在地广告监管机关的管辖权。

6、商请有关机关协助固定证据。由于我国互联网领域实现的是以电话实名制为基础的后台实名制,因职责权限限制,广告监管执法机关常不能直接获知互联网广告发布者的真实身份信息,需要商请有关部门协助查询当事人的身份信息;对于一些重大影响的互联网广告案件,基于行政协助的需要也可以商请工信、网信、公安等行政执法机关帮助收集、固定证据。

来源:久洋之法料

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